诉讼财产保全责任保险中的法律问题

    不能单纯以诉讼财产保全申请人败诉作为申请错误的认定标准，要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，而要综合考量申请人的主观意识是否存在过错。
 
    诉讼财产保全责任保险，是由保险公司依照与申请人缔结的保险合同，向法院出具保函，保证当保险事故发生时，由保险人代替申请人承担对被申请人的赔偿责任的保险。
 
    □吕丹丹 陈禹彦
 
    2015年，平安产险推出诉讼财产保全责任险，同年11月，在《保险文化》杂志联合国内知名院校及各大财经媒体举办的“第十届中国保险创新大奖颁奖盛典”上获得“最具市场影响力保险产品”大奖。同年12月，又在《中国保险报》、中保网、新浪财经主办的2015年度保险产品评选中斩获“2015年度责任保险产品”称号。截至2016年1月31日，已有湖南、黑龙江、辽宁、天津、山西、浙江、江苏、贵州、广东、广西、海南省高院发文表示接受其作为财产保全担保的形式，基于该险种而出的保函已经被全国1339家人民法院所接受，累计保全金额已达数百亿元。
 
    一、何为诉讼财产保全责任险？
 
    诉讼财产保全，是指在民事诉讼中人民法院为保证将来的判决能得以实现，根据当事人的申请，或者人民法院依职权决定，对当事人争议的有关财物采取临时性强制措施的制度。我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
 
    我国《民诉法》对申请人提供担保的形式并未做任何限制，为了能够充分实现担保的效力，通常金钱、金钱换算性较强的财物以及信用性较高的人的担保较易为人民法院接受，后者如担保公司等。而诉讼财产保全责任保险，则是由具有高度偿付能力的保险公司提供担保的一种方式。细言之，其是由保险公司依照与申请人缔结的保险合同，承担申请人可能承担的保全申请错误风险后，向法院出具保函，保证当保险事故发生即申请人的申请保全错误造成被申请人财产上的损失时，由保险人代替申请人承担对被申请人的赔偿责任。
 
    无论是在注册资本、责任准备金还是资金的安全性上，保险公司都具有一般担保公司所无法比拟的天然优势，因此诉讼财产保全责任险不仅能够加强保障财产保全申请人诉讼权利，同时还有益于人民法院在财产保全申请的审核上提高工作效率、节省司法资源。然而在司法实践中，相关部门对该险种比较陌生，对其法律性质、与民事担保的区别和联系、诉讼保全错误赔偿责任的性质、诉讼保全错误赔偿责任的构成要件等法律问题方面存在相当疑问。为此，本文将从该险种的定义、法律性质以及其保险事故的构成要件上进行分析梳理，抛砖引玉，使该保险产品为各界所知悉及认可。
 
    二、诉讼财产保全责任险是否合法、合规？
 
    2011年，中国保监会下发的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》中规定：“除保险公司自身诉讼中的担保、出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保以及海事担保之外，禁止保险机构为他人债务向第三方提供担保。”基于该规定，有观点认为，保险公司从事的诉讼保全责任保险业务涉嫌违反该监管规定。主要理由是，《民诉法》第100条规定人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。因此，只有具有担保业务范围的主体才能依法向人民法院提供诉讼担保。另一种观点则认为：诉讼保全担保在法律规定、程序要件及法律性质等方面，不同于通常的民法担保，具有一定的公法性质；保监会出台该项规定的本意是禁止保险公司及其分支机构在保险经营业务范围外，违规为其他相关经济主体出具非基于经营目的、没有精算、风控基础的违规担保业务,并非全部禁止类担保性质的保险业务。笔者较为赞同后一种观点，在合法性上，保险公司给法院的“保全担保”是符合《民诉法》及其司法解释规定的；在合规性上，保险公司给法院的“保全担保”并非属于保监会禁止的“为他人债务向第三方提供担保”，原因如下：
 
    （一）符合《民诉法》及其司法解释
 
    我国《民诉法》及其相关司法解释中并无关于担保形式的要求，一般由各高级人民法院发文进行规范，如前文所述，全国已有11家高级人民法院发文接受保监会备案的保险公司所出具的保全担保。此外，从相关法律及法理上，保险公司的保全担保亦为合法。
 
    第一，该险种的保函符合《民诉法》设置保全担保的立法目的。《民诉法》中要求保全提供担保的目的在于保障判决得以执行。而保险公司给法院的保全担保，亦是为了保障保全申请人的胜诉判决得以执行，符合《民诉法》中保全担保的目的。第二，该险种的保函与保全担保的性质相同。《民诉法》中的保全担保是带有公法效力的，其为不可撤销的连带保证，法院在执行担保中不承认民法上的一般保证责任，只要被执行人不履行债务，则可直接执行担保人的财产。而基于该险种而出具的保函受《民诉法》的规范，为不可撤销的连带保证，保险公司并不会因为保全申请人的任何过失而撤销在法院的保函，因此其在法律性质上与保全担保的性质相同。第三，在诉讼财产保全责任险中，“保全担保”与保险合同之间存在内、外部两个层次上的关系。在内部关系上，保险公司与申请人之间存在一个保险合同关系，双方基于契约自由，可以进行内部约定，但这种约定不能对抗外部的具有公法性质的担保的效力。具有公法性质的担保是无条件的，即使私法合同自始无效或嗣后被撤销，都不能阻断保险公司通过法院对被申请人的赔付责任。因此保险公司提供给法院的保全担保，其乃具有公法性质的担保，并不等同于私法意义上的民法上的担保。
 
    （二）符合监管规定
 
    第一，保监会之所以禁止保险机构“为他人债务向第三方提供担保”，很大一部分原因在于，保险机构的相关利益方不仅仅只是其自身企业利益，其基于现代保险技术经营的保险业务渗透社会生活的方方面面，其效用很大一部分体现保障民生、维持社会稳定（比如交强险、农业险等险种），如若大量对外担保很有可能造成保险机构的资本遭受重大不确定性风险，对保险机构的资产运营会产生不良影响，甚至引发保险行业系统性的灾难，最后损害的是社会公众的利益。但就该险种而言，保险公司凭借保险合同而提供给法院的保函，乃是根据该险种的保险设计、核保风控、保险费率精算等现代保险技术而出具，其本身属于保险产品的一种，其保函事项以及金额是基于保险原理上的科学性与合理性，与经营其他合法的保险产品一样，并不会对保险公司的资产运营产生不良影响。
 
    第二，保监会禁止的“为他人债务向第三方提供担保”乃带有民法性质的担保，其具有私法性，双方可以随意约定担保条件、期限等事项，亦可为一般保证和特别保证，受《担保法》以及《物权法》的规范。而该险种的担保受《民诉法》中的保全担保的规范，须为不可撤销的连带保证，不同于保监会禁止的带有民法性质的担保，而是《民诉法》意义上的担保。
 
    三、如何认定保险事故及保险责任？
 
    保险事故之发生即财产保全错误造成被申请人的财产损害，财产保全错误如何认定是理赔与否的首要问题。
 
    对保全错误的认定，现在一般司法实务上认为请求权基础为侵权之债。笔者持同样观点，其一，我国《侵权责任法》以过错责任为原则，无过错责任为例外。诉讼保全错误并未被纳入《侵权责任法》中特殊侵权事项，依照该法的一般原则，理应以一般侵权作为归则原则。其二，当事人“过错”的判断。当事人申请保全乃为防止今后判决难以执行的目的，因此其申请保全的行为须与此主观意识相一致，且在客观上造成了被申请人财产的损害，基于案件当时并未完全查明事实情况下的判断，无法以法院查明事实后的胜败诉结果来评断当时此种行为是否有违法的故意，则难言有“过错”之事实。再加之申请人所提供之担保须与保全财产相当，当事人双方权益皆有相当之保护，因此在此等情况下，对申请人主观意识上是否存在过错，更是需要结合具体情况进行认定。
 
    诉讼保全错误赔偿责任属于侵权责任之法律依据在于《民法通则》、《民诉法》以及《侵权责任法》中。其中，《民法通则》第106条明确规定行为人过错给他人造成损害须赔偿；《民诉法》105条也规定因为保全申请错误，申请人需要赔偿因此对被申请人所造成的损失；同时《侵权责任法》的第2条和第3条也明确了侵权人和被侵权人的责任和权利。
 
    目前于司法实务，申请人的违法申请保全的行为相对容易认定，法律亦有明文规定，而财产保全被申请人的损害虽然不易认定，但相对客观。而就被申请人造成的损害与违法行为之间的因果关系和申请人的主观意识是否存在过错两个问题在实务过程中却存争议且主观因素更难以把握。
 
    （一）对被申请人造成的财产损害与违法行为之间的因果关系
 
    对被申请人造成损害与违法行为之间的因果关系至关重要，若被申请人的财产损害主要原因并非申请人申请财产保全所致，即使申请人存在违法申请保全行为，亦无须对被申请人的财产损害负责。
 
    案例1：在原告重庆市某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）诉被告重庆某建设（集团）有限公司（以下简称建设公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷案中，原告与案外第三人签订《认购书》约定房产公司将商铺出售给该第三人，双方于5个月后签订《商品房买卖合同》，《认购书》签订后该第三人向房产公司支付了定金30万元。建设公司因建设工程施工合同纠纷另案向重庆市某法院起诉，要求房产公司退还其房屋保修金90万余元，并申请诉讼财产保全。次日，该法院作出民事裁定查封了上述《认购书》中所预计出售的商铺。事后，该建设工程施工合同纠纷以建设公司败诉告终。期间因建设公司申请保全了涉案商铺，导致房产公司与第三人未能签订《商品房买卖合同》，该案第三人另案起诉要求房产公司双倍返还定金60万元，法院全额支持了第三人的请求。因此本案原告房产公司认为，被告建设公司诉讼保全错误导致原告房产公司与第三人未能签订《商品房买卖合同》，并造成原告房产公司遭受定金损失30万元，该损失应由被告建设公司承担。
 
    本案中合议庭认为，房产公司在建设工程纠纷一案中即使在与第三人之间签订的《认购书》中所涉商铺被保全，房产公司也可依法采取提供其他财产置换担保或申请复议的方式，以避免因该财产被查封而导致的违约风险；但房产公司并未采取上述措施，因此在该案中房产公司损失的定金与建设公司的申请保全行为并非有直接的因果关系。因此驳回原告房产公司的诉讼请求。
 
    在侵权行为与损害结果的因果关系判断上，通常依相当因果关系理论来判断，本案即是一例。在上述案例中，房产公司所承担违约责任虽然在客观上与建设公司申请保全有直接关联，但在法律上依建设公司申请保全时的司法经验、知识水平以及客观情况来看，房产公司的违约损失完全可以以置换担保的方式避免，但房产公司并未采取任何置换或补救措施，建设公司的保全行为并非造成其违约责任的必然原因，因此法院判决驳回房产公司诉求是较为合理的。确定行为与结果之间是否存在因果关系，要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，该行为有引起该损害结果发生的可能性，在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则认定该行为与结果之间有因果关系。同样的，在诉讼保全行为与损害后果的因果关系判断上，如客观事实上财产保全申请人的申请行为导致了被申请人财产损失，则在法律逻辑上还需再依照行为时的一般社会经验和知识水平标准来判断财产保全申请人的申请行为是否必然导致被申请人财产损失，如是，则认定具有因果关系；若不是，则不应认定为有因果关系。
 
    （二） 申请人的主观意识是否存在过错的认定
 
    在财产保全错误中，财产保全申请人作为侵害人，其主观方面的过错亦是构成要件之一，且该过错对于法院判令申请人承担侵权损害赔偿责任将起到决定性的作用。目前从基层法院的实务判决上观察，大多数是以胜败诉作为是否具有过错的判断标准，申请人如若诉讼请求被法院支持，则没有过错；申请人的诉讼请求如若不被支持或部分支持，则在未被支持的部分存在过错。笔者认为，在一般侵权责任中，若以判决结果倒推是否构成保全错误，则显然忽略了保全申请人主观意识的判断。
 
    案例2：在最高院（2012）民申字第1282号裁定中，再审申请人李正辉认为被申请人柴国生在另案中申请保全了其股票、房产以及车辆价值共计10640万元，但法院最终只支持了2374万元，因此超出的8486万元属于保全错误，要求其赔偿损失。但法院认为被申请人提起诉讼的原因是其认为讼争股票依据双方签订的协议在李正辉服务不满5年的情况下应全部返还，为保证将来判决得以执行，对所涉股票申请了保全，其行为本身不具备违法性。仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符，因此驳回再审申请。
 
    在笔者搜集的最高人民法院的其他案例中，也持类似观点。
 
    《民诉法》第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，损害他人合法权益。该条规定不属于《侵权责任法》第7条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉便认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。因此在具体的诉讼财产保全错误中，申请人是否具有过错，主要从如下方面来进行考虑：1.只要不存在恶意诉讼、虚假诉讼的情况，一般不宜认定申请人具有主观上的过错。2.须考量申请人作为个体其申请保全的动机，主要体现在一审原告起诉时或者申请证据保全时掌握的证据情况是否符合司法程序和一般法律人应尽到的谨慎义务。3.毕竟大部分诉讼案件的胜败诉主要由细节决定，不可完全从客观上以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，而应综合考虑来认定申请人在主观方面是否存在过错。
 
    诉讼财产保全责任保险在当今特殊市场环境下，具有很大的市场潜力，它的发展壮大、服务大众有赖于司法、保险等相关各行业对该产品性质的界定、保全错误的认定标准及诉讼财产保全保险中相关问题更多地达成共识。希望该保险产品不仅可以成为保险业界司法产品的标杆，同时亦能成为国家司法创新助力。